No hay licencia por fallecimiento de concubino

La Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación de Córdoba, compuesta por los jueces Ángel Antonio Gutiez y Pilar Suárez Ábalos de López, entendió que una empleada pública de esa provincia no tenía derecho a que se le reconozca una licencia por el fallecimiento de su concubino.

Lo resolvió al rechazar la demanda contencioso administrativa que dio origen a la causa “S. V. N. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción” en la que la mujer instó a la Justicia a ordenarle a la deandada que le otorgue el reconocimiento de licencia por fallecimiento de quién fuera su concubino,”con quién convivió pública y pacíficamente en aparente matrimonio durante más de diez (10) años antes de su fallecimiento” y en conecuencia se le restituya lo descontado por los cinco días de licencia que se tomó.

La Provincia de Córdoba justificó su accionar en el hecho de que las normas vigentes taxativamente indican que las licencias son por el fallecimiento del cónyuge y no del concubino, y por más que el concubinato se asimile al matrimonio, “el órgano administrativo no puede arrogarse funciones legislativas incluyendo o desechando otros supuestos que no se encuentren taxativamente contemplados en la normativa”.

El conflicto radicaba en la interpretación del artículo nº 50 de la Ley Provincial nº 7233 -Estatuto del Personal de la Administración Pública Provincial que le otorga a los agentes derecho a obtener las siguientes “licencias remuneradas,en la forma y con los requisitos que establezca la reglamentación”, entre otras cosas “por fallecimiento de familiares”. La reglamentación de ese artículo por el Decreto 1086/86 otorga 5 días hábiles de licencia por “fallecimiento de cónyuge, hijos, padres”, lo que era tachado de inconstitucional por la actora, por considerarlo discriminatorio.

Según la Cámara “la afirmación de la actora referida a que el concubinato se halla asimilado al matrimonio, dista mucho de ser cierta. Es real que la consideración social de las uniones irregulares ha cambiado, que el estandar de moralidad utilizado para juzgarlas es mucho más laxo, que la sociedad ha ido menguando sus prejuicios morales, y/o religiosos. Pero en materia legal no ocurre estrictamente lo mismo”.

La jueza Suárez, en su voto, reconoció que “ha habido algunos avances, por caso, en materia previsional, cuyas leyes admiten la procedencia del derecho a pensión del concubino siempre que se cumplimenten una serie de requisitos de marcada rigurosidad que no se exigen al cónyuge legítimo”, pero asimismo destacó que “ni siquiera allí, entonces, la igualdad es total”.

Los magistrados afirmaron que el concubino no figura entre los familiares mencionados en la ley en cuestión “ni está equiparado al cónyuge legítimo del agente de la Administración”, por lo cual “la Administración no pudo otorgar una licencia por fallecimiento de una persona que mantuvo con la empleada una relación que nada tiene que ver con aquellas taxativa y expresamente establecidas”.

El Tribunal resaltó que la actividad estatal “está reglada en forma directa en el caso, sin margen alguno para la discrecionalidad, que implicaría hacer extensivo el derecho del empleado a un caso no previsto de su ejercicio”, y subrayó a continuación que “el juez tampoco”.

“La realidad hizo que en algunos casos, normas específicas regulen aspectos parciales del concubinato (derecho a pensión en algunos casos, como ya dijera, protección contra la violencia familiar, derecho a obra social)”, explicó el fallo.

“Pero es claro que en nuestro país se ha optado por el matrimonio como instrumento básico para el ordenamiento jurídico de la sociedad. Siendo ello así, la consecuencia obvia es el claro mantenimiento de la diferencia entre el hecho y el derecho, no pudiendo equipararse los efectos de la unión de hecho con el matrimonio regularmente celebrado”, destacó después.

La magistrada ahondó en las diferencias existentes entre el régimen jurídico del matrimonio y el concubinato, recordaron que “las personas que conviven aún durante años no tienen derechos y obligaciones similares a los casados, porque el concubinato no configura fuente de derechos entre los miembros de la pareja, y en sí mismo no produce efectos jurídicos”.

Sobre esa base, el fallo explicó que el concubinato “no constituye una institución reglada en la legislación vigente; es mera relación de hecho, no “de jure”, que no crea relación jurídica entre los concubinos, salvo el caso en que la ley lo establezca. No se pueden asimilar situaciones de jure y de facto sin causa legal alguna”.

Ese fue el razonamiento que llevó a los magistrados a preguntarse si los concubinos no tienen obligaciones legales entre sí, “cuál es la razón por la que terceros estuvieran obligados hacia ambos o alguno de ellos en razón del concubinato”, o más conncretamente “cuál sería la causa jurídica de la obligación de la Administración hacia la empleada para actuar de determinada manera -otorgando una licencia, por caso- en razón de la existencia de una unión de hecho, si la misma no surge de la ley”.

Lo que llevo a la conclusión de que no había razón, “Si la unión de facto no genera derechos patrimoniales a quiénes de este modo se unen, ¿porqué deberíamos entender que genera derecho subjetivo administrativo -de observancia obligada por la Administración- que en definitiva adquiere carácter patrimonial en tanto la actora pretende que en su consecuencia se le abonen los días no trabajados bajo el amparo de una licencia legal, que no está prevista en el caso?”, se consultó el Cuerpo nuevamente.

Todas las respuestas conducían al mismo destino: la negativa de la Administración resultaba ajustada a derecho. Pero como para sortar todas las dudas, el fallo se extendió efectuando un análisis acerca de la constitucionalidad del Código Civil sobre “su omisión de regular las uniones de hecho deja sin efectos jurídicos, sin amparo directo a estas situaciones “.

En ese sentido, la sentencia recordó que nuestro Código Civil adoptó una postura abstencionista respecto a estos casos, “traducida en la ignorancia de las uniones concubinarias, que quedan sin efectos jurídicos entre los componentes de dicha unión, y, por cierto, con relación a terceros” .

Por lo tanto, “si la postura abstencionista de nuestro Código Civil, es, precisamente, eso, y lo es en cumplimiento de una política legislativa que resulta de una libre opción del Estado en ejercicio del poder, y se encuadra claramente en el marco constitucional”, entonces, no podía serlo la normativa provincial “por ignorar la unión de hecho, esto es, por no asignarle efectos traducidos en obligaciones de la Administración para con uno de los componentes de esa unión, con quién la une una relación de empleo público”. Fuente: Diario Judicial.com.ar

 

 

Fallo Completo

S. V. N. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción

Fallo:

En la Ciudad de Córdoba, a dos días del mes de junio de dos mil catorce, siendo las diez horas, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de esta Excma. Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación, Dres. Ángel Antonio Gutiez y Pilar Suárez Ábalos de

López, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados “S., V. N. C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA – PLENA JURISDICCIÓN” (expte. n°

1407794), procediendo a fijar las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda contencioso administrativa de plena

jurisdicción interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo con el sorteo que en este acto se realiza, los señores Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Pilar Suárez Ábalos de López y Ángel Antonio Gutiez.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA DRA. PILAR SUÁREZ ÁBALOS DE LÓPEZ,

DIJO:

I) A fs. 59/64 comparece V.N.S., iniciando demanda contenciosoadministrativa de plena jurisdicción en contra de la Provincia de Córdoba, pidiendo la anulación de la parte resolutiva de la Resolución Interna N° 003443/12 emitida por el Director General de Catastro Provincial y de  sus confirmatorias, Resolución Interna N° 003487/12 de la misma Dirección, que resuelve el recurso de reconsideración, y N° 000006/13 dictada por el Sr. Ministro de Finanzas de la Provincia de Córdoba, que resolviera el recurso jerárquico oportunamente interpuesto.

Pide asimismo se condene a la demandada a otorgarle el reconocimiento de licencia por

fallecimiento de quién fuera su concubino, Sr. Martín Horacio Díaz, con quién convivió pública y

pacíficamente en aparente matrimonio durante más de diez (10) años antes de su fallecimiento.En

consecuencia, se restituyan a su haber las sumas descontadas por la licencia que legítimamente le

correspondía por los días 22, 23, 25, 26 y 29 del mes de marzo de 2010, declarándose aplicable lo

previsto por el art. 50 inc. f), punto 1 del Decreto 1080/86, reglamentario de la Ley 7233.

Explica acerca de su convivencia mayor a diez (10) años en aparente matrimonio, previos al

fallecimiento de Martín Horacio Díaz, situación reconocida por la accionada según constancias del

expediente administrativo N° 024-043238/2011 en el cual recayeran las resoluciones impugnadas,

que acompaña en copia simple.

Que su concubino falleció en esta ciudad el 21/03/10, por lo cual ella -y en virtud de las

disposiciones legales supra citadas- tomó licencia por su fallecimiento los días 22, 23, 25, 26 y 29

de marzo de dicho año, es decir, los cinco (5) días de licencia que establece la normativa legal del

caso.

Que con fecha 30/03/10 se le requirió por parte del Jefe del Área de Atención Clientes Internos de la

Dirección General de Catastro, justificara dichas ausencias efectuando el descargo pertinente, lo que

motivó el expediente arriba citado, en el que recayó la Resolución Interna N° 0424-043238/2012,

por la que se resolviera justificar las inasistencias de los días 22 y 23 de marzo de 2010 por lo

establecido en el art. 52 inc.a) primera parte de la reglamentación de la Ley 7233, y no justificar las

inasistencias de los días 25, 26 y 29 de marzo de 2010, sin que dicha injustificación genere sanción

disciplinaria alguna.

Refiere cuáles son los fundamentos del acto que impugna, lo que resultó confirmado por los dos

actos posteriores que identifica.

Que el acto cuestionado halla apoyo en el dictamen de Fiscalía de Estado, según el cuál la norma

cuya aplicación se pedía, no incluyó en la licencia remunerada por fallecimiento de familiares al

concubino, lo que tampoco se previó en la respectiva reglamentación.

Manifiesta la actora que el debate no puede quedar suscripto a la interpretación restrictiva del texto

legal por argumentarse que el régimen de licencias es de carácter excepcional.

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho -en materia de interpretación de las leyesque

donde la ley no distingue, no se debe distinguir.

Afirma que el concepto de “concubino” hoy se asimila al de “cónyuge”.

Que la Ley 7233 fue promulgada en 1984 y su Decreto Reglamentario N° 1880 data de 1986, de lo

que hacen ya más de cinco lustros, ante una realidad totalmente distinta a la vigente en la

actualidad, debiéndose tener en cuenta que el derecho es un producto social y está en cierta medida

condicionado por él, existiendo una relación de interdependencia entre la norma legal y los hechos

sociales.

Que el derecho debe evolucionar conforme a las nuevas pautas sociales, por lo que la legislación

debe tomar en cuenta las uniones de hecho, merecedoras de tutela legal.

Que pretender interpretar la norma jurídica en forma literal, es cerrar los ojos a una realidad diversa,

debiendo reconocerse el derecho al luto por el fallecimiento de una persona con quién se han

compartido alegrías y adversidades durante la relación concubinaria, que puede resultar ser una

unión de mayor duración en el tiempo y más sólida que la de una pareja unida por el vínculo formal

del matrimonio.Advierte que la misma Ley 7233 y su reglamentación (art. 50 inc. g) punto 1,

apartado II, otorga licencia por enfermedad de familiar a cargo y “el estado provincial concede

licencia a los Agentes por enfermedad del concubino si se encuentra acreditada la convivencia

(hecho no controvertido”). Se podría dar la paradoja, dice, de que la muerte del concubino

interrumpa la licencia por enfermedad, lo que sería un despropósito.

Destaca que con posterioridad a la Ley 7233, la Provincia ha reconocido el derecho a pensión del

concubino excluyendo al cónyuge supérstite. Cita jurisprudencia del TSJ.

Ejemplifica que la Ley 9283 de Violencia Familiar considera como integrantes del grupo familiar a

los concubinos.

Enarbola el art. 23 inc. 13 de la Constitución Provincial.

Subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del art. 50 inc. f) punto 1 del Decreto 1080/86, en

cuanto limita el derecho a tener licencia por fallecimiento de familiar al cónyuge, por vulnerarse el

art. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional. Ello, atento a que se genera discriminación y se

produce desigualdad en el trato para el caso de convivencia de dos personas en aparente

matrimonio, por el hecho de no haberse celebrado matrimonio.

Pide el reconocimiento y pago de los días de licencia por fallecimiento de su conviviente, que le

fueron arbitrariamente descontados mediante compensación por francos que le correspondían en

derecho.

Hace reserva del Caso Federal, art. 14 de la Ley 48. Pide se haga lugar a la demanda, se le abonen

los haberes correspondientes a la licencia reclamada, con intereses hasta su efectivo pago.

II) Admitida la demanda previo dictamen fiscal (fs. 75/76 de autos), citada y emplazada la

accionada, comparece (fs. 81) y contesta la demanda (fs. 86/88 vta.).

Niega en lo general y luego puntualmente todos los hechos y el derecho expresados en demanda que

no sean expresamente reconocidos en el responde.

Defiende la postura de la Administración en cuanto procediera a justificar las inasistencias de los

días 22 y 23 de marzo de 2010 como licencia por razones particulares, con base en el art.52 de la

Ley 7233, quedando injustificadas las de los días 25, 26 y 29 de marzo de 2010, sin que ello

generare a la actora la aplicación de sanción alguna.

Explica que el órgano administrativo no puede arrogarse funciones legislativas incluyendo o

desechando otros supuestos que no se encuentren taxativamente contemplados en la normativa

vigente.

Niega que se hayan vulnerado todas las disposiciones legales que la actora manifiesta.

Rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 50 f), punto I del Decreto Reglamentario N°

1080/86; encuentra que la actora efectúa afirmaciones dogmáticas, sin hacer un análisis

particularizado de la norma que ataca, y los agravios puntuales que la normativa le ha acarreado.

Asegura que no existen para la actora agravios económicos que la accionada deba reparar, puesto

que le fueron justificadas dos inasistencias, encuadrándolas en el art. 52 inc. a) primera parte de la

reglamentación de la Ley 7233, y las tres restantes fueron compensadas con francos, sin que,

reitera, se haya producido algún agravio patrimonial.

Afirma que no hay ninguna normativa de rango superior que hubiere sido violada, y la existencia de

la que ataca responde a una cuestión de política legislativa que dispuso amparar solo las uniones

formalmente constituidas a través del matrimonio.

Hace reserva del Caso Federal, art. 14 de la Ley 48. Pide el rechazo de la demanda, con costas.

III) Abierta la causa a prueba, la actora ofrece Instrumental-Documental (fs. 93). Vencido el término

de prueba, a fs. 97/99 la actora presenta su alegato, haciendo lo propio la accionada a fs. 100/101

vta.

Firme el decreto de autos (fs. 102), queda la presente causa en estado de resolver.

IV) Tal cual se planteara la litis, el desacuerdo de las partes estriba en la procedencia del

otorgamiento de licencia por fallecimiento del concubino.

La actora pide se efectúe una interpretación de la ley acorde con el transcurso de los tiempos, que

han llevado al reconocimiento del concubinato para diversos efectos jurídicos, por caso los

previsionales, debiendo extenderse tal interpretación a casos como el planteado.En subsidio, pide se

declare inconstitucional la norma que regula las licencias, por omisión de la previsión de

otorgamiento de licencia que corresponde a la situación de unión no formal que ella conformara.

La accionada resiste tal pretensión, con base en el texto legal y defiende la legitimidad de sus actos.

V) La Ley 7233 -Estatuto del Personal de la Administración Pública Provincial- en su Capítulo V,

“Derechos del Agente”, art. 25 expresa: “El personal tiene derecho a: . n) Licencias, Justificaciones

y Franquicias.”.

Conforme al art. 50 ib., “Los agentes tienen derecho a obtener las siguientes l icencias remuneradas,

en la forma y con los requisitos que establezca la reglamentación: . f) Por fallecimiento de

familiares.”.

El art. 50 reglamentado por el Decreto 1080/86, expresa: “Inciso f) Por fallecimiento de familiares.

Se otorgará licencia remunerada por fallecimiento de familiares, conforme a las siguientes pautas: I)

Por fallecimiento de cónyuge, hijos, padres, cinco (5) días hábiles.”.

En los puntos II y III del mismo inciso se mencionan los familiares cuyo fallecimiento determina el

otorgamiento de licencia, con menor cantidad de días de dispensa, a los suegros, hermanos, abuelos

y nietos (punto II), y a los padrastros, tíos, sobrinos, e hijos políticos (punto III).

El concubino, como se aprecia, no figura entre los familiares del agente cuyo fallecimiento genera

para éste el derecho de licencia.

VI) Primeramente, quiero destacar que la afirmación de la actora referida a que el concubinato se

halla asimilado al matrimonio, dista mucho de ser cierta.

Es real que la consideración social de las uniones irregulares ha cambiado, que el estandar de

moralidad utilizado para juzgarlas es mucho más laxo, que la sociedad ha ido menguando sus

prejuicios morales, y/o religiosos.

Pero en materia legal no ocurre estrictamente lo mismo.

Ha habido algunos avances, por caso, en materia previsional, cuyas leyes admiten la procedencia

del derecho a pensión del concubino siempre que se cumplimenten una serie de requisitos de

marcada rigurosidad que no se exigen al cónyuge legítimo.Ni siquiera allí, entonces, la igualdad es

total.

Por otro lado, adelanto mi criterio de que los actos cuestionados se han ajustado a la ley, razón por

la cual carecen de los vicios que la accionante les enrostra.

En efecto, la Ley 7233 y su decreto reglamentario, prevén como derecho del agente, el

otorgamiento de licencias remuneradas causadas en las situaciones y relaciones que allí se

establecen. Por caso, fallecimiento del cónyuge y de otros familiares cuyo vínculo con el agente

está taxativamente expresado.

El concubino no figura entre dichos familiares ni está equiparado al cónyuge legítimo del agente de

la Administración, por lo cual, reitero, la Administración no pudo otorgar una licencia por

fallecimiento de una persona que mantuvo con la empleada una relación que nada tiene que ver con

aquellas taxativa y expresamente establecidas.

Su actividad está reglada en forma directa en el caso, sin margen alguno para la discrecionalidad,

que implicaría hacer extensivo el derecho del empleado a un caso no previsto de su ejercicio. Y el

juez tampoco.

VII) Existen diversas concepciones acerca de cómo debe encarar el derecho a este hecho que

aparece en el medio social: el concubinato.

Hay una corriente Sancionadora (la ley interviene para crear cargos especiales al concubinato, para

desalentarlo); existe una corriente Reguladora (regulación legal de los efectos que acarrea este tipo

de unión). Y finalmente una corriente Abstencionista, en la cual se ha enrolado nuestro Código Civil

respecto de las uniones de hecho, siguiendo al Código Napoleón. Es decir, no las ha regulado, las ha

ignorado.

La realidad hizo que en algunos casos, normas específicas regulen aspectos parciales del

concubinato (derecho a pensión en algunos casos, como ya dijera, protección contra la violencia

familiar, derecho a obra social).

Pero es claro que en nuestro país se ha optado por el matrimonio como instrumento básico para el

ordenamiento jurídico de la sociedad.Siendo ello así, la consecuencia obvia es el claro

mantenimiento de la diferencia entre el hecho y el derecho, no pudiendo equipararse los efectos de

la unión de hecho con el matrimonio regularmente celebrado.

De lo contrario existiría una opción al matrimonio actual, diferenciado sólo en la inexistencia de

constreñimientos legales. Me explico.

Las personas que conviven aún durante años no tienen derechos y obligaciones similares a los

casados, porque el concubinato no configura fuente de derechos entre los miembros de la pareja, y

en sí mismo no produce efectos jurídicos.

No es fuente de derechos patrimoniales. Así:

1) El concubino no tiene derecho a heredar.

2) No está inmerso en el régimen ganancial.

3) La unión no crea por sí misma una sociedad de hecho, ni hace presumir su existencia, de modo

que permita reclamar lisa y llanamente los bienes ingresados al patrimonio concubinario, debiendo

probarse los aportes efectuados en dinero, bienes o trabajo personal y el propósito de obtener

utilidad apreciable en dinero, art. 1648 C.C. (SCBA, Ac. 62779 S 06/08/96).

4) No hay obligación civil de dar alimentos (art. 515 C.C.).

5) El pago de los gastos de la última enfermedad del concubino, de velatorio y/o entierro, constituye

el cumplimiento de un deber moral, pero pueden ser repetidos (art. 2306, 2307 y 2308 C.C). Así lo

han resuelto varios tribunales, aplicando los principios de la gestión de negocios. Porque el deber

moral vincula al “solvens” con el concubino, pero no con sus herederos, cónyuges o parientes.

6) Si la convivencia existió al momento de la concepción de un niño, se presume la paternidad del

concubino, salvo prueba en contrario (art.257 C.C.)

7) El concubino no es sucesor legítimo.

8) En caso de daño material pedido por la concubina ante la muerte del concubino en accidente de

tránsito, invocando la pérdida de asistencia económica que la víctima le brindaba, la jurisprudencia

en numerosos casos lo ha rechazado, con fundamento en que si la concubina no está legitimada para

reclamar alimentos de quién fallece, carece de un interés jurídicamente protegido.

9) El concubino puede abandonar el hogar sin consecuencia legal alguna.

La ejemplificación no es, por cierto, exhaustiva y tiene por objeto evidenciar que el concubinato no

constituye una institución reglada en la legislación vigente porque es mera relación de hecho, que

no crea una relación jurídica entre los concubinos, salvo en los casos en que la ley lo establezca.

Como lo señalara la Cámara Tercera Civil y Comercial de Apelaciones de Córdoba, en sentencia N°

145 del 28/07/11, “La actora, diciendo que fue concubina del Sr. D. G. durante los ocho años

anteriores a su muerte, lapso durante el cual cohabitó con él en un inmueble suyo -ganancial del

causante, en realidad- promovió esta acción, a la que llamó declarativa de certeza, con el objeto de

que se reconozca y declare que goza del derecho de habitación gratuito y vitalicio que el art. 3573

bis del Cód. Civil concede a la cónyuge supérstite.

. En mi opinión el beneficio que el art. 3573 bis del Cód. Civil concede a la cónyuge supérstite no

puede ser traspasado a la concubina por simple vía de interpretación. Me permito discrepar con la

apelante, y también con la sentencia en este aspecto, en cuanto asigna carácter asistencial a ese

beneficio y considera, partiendo de esta premisa, que en la ratio de la norma lo que pesa para

proteger el derecho del supérstite a la vivienda es la convivencia más que la institución del

matrimonio.En primer lugar, el objetivo del artículo no es la pura y simple protección de la

vivienda, porque si así fuera el beneficio debería aprovechar al sobreviviente aún si el inmueble

hubiese pertenecido al causante en copropiedad con otros, algo que la jurisprudencia ha descartado

reiteradamente. La indivisión forzosa que establece la norma es una carga de la sucesión y la sufren

sólo los herederos y legatarios. Y no en beneficio de cualquiera que haya sido conviviente con el de

cujus sino sólo de quien, además de conviviente es también heredero, como es el caso del cónyuge.

La norma, en efecto, aludiendo a los sucesores afectados por la indivisión, habla de “otras personas

con vocación hereditaria”, dando a entender que éstas concurren en la misma condición de

herederos en que lo hace el supérstite que reclama el derecho de habitación.

La concubina no es heredera, por cierto, de manera que extenderle este beneficio importaría en la

práctica asignarle un derecho en la sucesión. Y de aquí a reconocerle vocación hereditaria como

sucesora universal no quedaría más que un paso. Me parece que la evolución de las ideas y la

proscripción de los dogmatismos no justifican por sí mismos interpretaciones tan dilatadas de la ley,

que en la práctica, equiparándolo todo, terminan disolviendo la institución matrimonial. Con el

mismo criterio que propicia la apelante habría que extender la regla del art. 1277 del Cód. Civil

-asentimiento conyugal- al supuesto de enajenación del inmueble adquirido por uno de los

concubinos durante la convivencia, algo que la jurisprudencia ha admitido solamente si median

hijos menores, y no por razón de la convivencia misma, naturalmente, sino por necesidad de

proteger a los incapaces.Del mismo modo, habría que reconocer a un concubino legitimación para

someter al régimen del bien de familia el inmueble del otro, derecho que los tribunales han aceptado

también en el único caso de que existan menores o incapaces.

En general, la extensión de los derechos nacidos del concubinato se ha ido generando por vía de

modificación de las normas y no mediante sentencias de alcance legislativo, como la que procura

obtener la apelante. Por leyes acordaron a los concubinos los derechos previsionales (ley 23570), la

facultad de continuar la locación luego de la muerte o abandono del concubino locatario (ley

23.091, art. 9), la protección contra la violencia familiar (ley 24.417), y algunas prerrogativas en

materia laboral (ley 20.744, art. 248 entre otros). …

… La jurisprudencia registra muy pocos casos en que se haya planteado una pretensión igual a la

ejercida en este proceso. Pero en los pocos que se conocen, o que he podido encontrar, la decisión

fue siempre la misma: negar el derecho de habitación gratuito y vitalicio al concubino sobreviviente

(cfr., Cám. Nac. Civil, Sala C, 28.10.05, en autos D.F., J.O.s/suc.) (el destacado me corresponde).

VIII) Más allá de la especificidad del tema tratado en la sente ncia que he transcripto parcialmente,

hago míos -por aplicables al caso- los conceptos referidos a que la evolución de las ideas y el

cambio de costumbres no pueden justificar por sí mismos interpretaciones tan amplificadas de la

ley, que en la práctica, equiparándolo todo, terminan proscribiendo la subsistencia de la institución

matrimonial, la que sin embargo permanece en nuestra legislación como elección indudable de

organización jurídica de la sociedad.

Es por ello que interpreto que la actora, también en este caso, busca obtener una sentencia de

carácter legislativo, instando al ejercicio de una función que no compete al tribunal actuante.

El concubinato no constituye una institución reglada en la legislación vigente; es mera relación de

hecho, no “de jure”, que no crea relación jurídica entre los concubinos, salvo el caso en que la ley lo

establezca.

No se pueden asimilar situaciones de jure y de facto sin causa legal alguna.

Se ha dicho que así como posesión no es dominio y separación de hecho no es divorcio,

concubinato no es matrimonio. Y ello es así por decisión del legislador.

Cabe entonces preguntarse: si los concubinos no tienen obligaciones legales entre sí, cuál es la

razón por la que terceros estuvieran obligados hacia ambos o alguno de ellos en razón del

concubinato?

Más concretamente:cuál sería la causa jurídica de la obligación de la Administración hacia la

empleada para actuar de determinada manera -otorgando una licencia, por caso- en razón de la

existencia de una unión de hecho, si la misma no surge de la ley?.

Si la unión de facto no genera derechos patrimoniales a quiénes de este modo se unen, porqué

deberíamos entender que genera derecho subjetivo administrativo -de observancia obligada por la

Administración- que en definitiva adquiere carácter patrimonial en tanto la actora pretende que en

su consecuencia se le abonen los días no trabajados bajo el amparo de una licencia legal, que no

está prevista en el caso?

Finalmente nos peguntamos ¿es inconstitucional el Código Civil, que en su omisión de regular las

uniones de hecho deja sin efectos jurídicos, sin amparo directo estas situaciones?

En realidad no existe tal omisión (traducida ésta como dejar de hacer lo que se debe hacer, pero no

se hace), sino lisa y llanamente la toma de una posición abstencionista, como viéramos, por la que

se inclinó Vélez Sársfield en su momento. Y que sigue hasta nuestros días, traducida en la

ignorancia de las uniones concubinarias, que quedan sin efectos jurídicos entre los componentes de

dicha unión, y, por cierto, con relación a terceros.

Ha habido algunas “creaciones” por vía jurisprudencial para encontrar efectos jurídicos en este tipo

de relaciones, recurriéndose a figuras tales como la sociedad de hecho, el condominio, y en algunos

casos a la de daños. Pero se trata de esfuerzos que sin recurrir a instituciones civiles clásicas, no

podrían dar fruto.Si la postura abstencionista de nuestro Código Civil, es, precisamente, eso, y lo es

en cumplimiento de una política legislativa que resulta de una libre opción del Estado en ejercicio

del poder, y se encuadra claramente en el marco constitucional, entonces debemos preguntarnos:

¿Es inconstitucional el Decreto Reglamentario de la Ley 7233, por ignorar la unión de hecho, esto

es, por no asignarle efectos traducidos en obligaciones de la Administración para con uno de los

componentes de esa unión, con quién la une una relación de empleo público?

¿Es posible que resulte constitucional y por tanto legítima la postura abstencionista del codificador

civil, y no lo sea la del legislador local al sancionar leyes administrativas?

¿Puede carecer de efectos mutuos el concubinato, esto es, inexistir relación jurídica entre los

concubinos, pero crear la unión de facto obligaciones a la Administración empleadora?

No es demasiado el esfuerzo que debe hacerse para dar una respuesta negativa.

IX) A lo dicho debo agregar que la Administración dispuso justificar dos de las inasistencias de la

actora por razones particulares -esto es, le abonó los días- y respecto de las tres restantes, las

“compensó” según explica la misma actora, con francos, y resolvió no aplicar sanción disciplinaria.

Adviértase que la “compensación” con francos de las tres inasistencias de la actora que quedaban

sin justificación, fue la única manera de evitar la aplicación de sanciones, que conforme al art. 67

inc. b) del Decreto Reglamentario N° 1080/86, corresponde disponer: a la tercera inasistencia

injustificada en el año calendario, corresponden dos (2) días de suspensión, sin alternativa.Esto es,

no se trata de una decisión que la autoridad de aplicación pueda inaplicar, evitar o morigerar.

Y si la empleadora no hubiera justificado las dos primeras inasistencias “por razones particulares”,

correspondía la aplicación de cuatro (4) días de suspensión (por una quinta falta injustificada anual).

Las tres inasistencias no justificadas de la actora fueron cubiertas con días trabajados -a través de

francos compensatorios según lo manifiesta la actora- lo que indica que no sufrió descuento en sus

haberes mensuales.

La actora no tuvo agravio, puesto que cobró los haberes correspondientes a dos (2) días de ausencia,

y en lo que hace a los tres (3) restantes, al serle compensados con horas previamente trabajadas -en

eso consiste el franco compensatorio- tuvo, en los hechos, un “receso” laboral, utilizado en un

momento de suma dificultad personal, pero que la ley no cubre, por lo que su carencia de derecho

subjetivo administrativo era palmaria.

Como se ve, la Administración hizo todo lo que estuvo de su parte para mitigar la situación

administrativa en que quedó la actora, demostrando contemplación con la etapa de luto que ésta

atravesara, pero sin esquivar el mandato legal con una conducta que hubiere vuelto ilegítimo su

proceder.

En definitiva, es clara la falta de agravios de la actora por la conducta administrativa.

Y el hecho que la Administración -según expresara la actora- otorgue licencia por enfermedad del

concubino considerándolo “familiar a cargo” -lo que a su criterio demuestra lo arbitrario de no

conceder la dispensa laboral ante la muerte del mismo- no sienta, para el caso que así fuera, un

precedente de observancia obligatoria en tanto no se generan derechos a la reiteración de una

conducta administrativa no dispuesta por la ley.

Por todo lo expuesto, a la primera cuestión voto negativamente.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ,

DIJO:

Comparto los fundamentos y conclusiones vertidos por la Sra.Vocal preopinante, por lo que

haciéndolos míos me expido en idéntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. PILAR SUÁREZ

ÁBALOS DE LÓPEZ, DIJO:

Considero corresponde:

1.- Se rechace la demanda.

2.- Se impongan las costas por el orden causado atento que la actora pudo creerse con legítimo

derecho para litigar (art. 130 del C. P.C.C.), y se difiera la regulación de honorarios de los letrados

intervinientes para cuando exista base económica suficiente al efecto.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ,

DIJO:

A mi juicio, es correcta la solución dada por la Sra. Vocal preopinante a la presente cuestión, por lo

que, haciendo mías sus conclusiones, voto en igual sentido.

Por ello, normas legales citadas, certificado obrante a fs. 108 y lo dispuesto por el art. 382 del

C.P.C.C., aplicable por remisión del art. 13 del C.M.C.A.,

SE RESUELVE:

1.- Rechazar la demanda contenciosoadministrativa de plena jurisdicción incoada por V.N.S. en

contra de la Provincia de Córdoba.

2.- Imponer las costas por el orden causado y diferir la regulación de honorarios de los letrados

intervinientes para cuando exista base económica suficiente al efecto.

Protocolícese y dése copia.

Con lo que terminó el acto que firman los señores Vocales.